Erstatningansvar i anskaffelsessaker

 
Erstatningansvar i anskaffelsessakerIllustrasjonsbilde. Foto: Bjørn Laberg
JUS: Høyesterett avsa 27. september 2019 dom i den såkalte Fosen-Linjen-saken (HR-2019-1801-A). Dommen inneholder flere prinsipielle uttalelser med stor betydning for oppdragsgivers erstatningansvar i anskaffelsessaker.

Av Therese Kristiansen,
senioradvokat, advokatfirmaet Glittertind AS

AtB er et fylkeskommunalt selskap som forvalter kollektivtrafikken i Sør-Trøndelag fylkeskommune. I forbindelse med at ansvaret for forvaltning av ansvaret for fergetransport på fylkesveinettet skulle overføres fra Statens vegvesen til fylkeskommunen i 2015, fikk AtB oppdraget med å utarbeide og gjennomføre en konkurranse for anskaffelse av fergetjenester på sambandet Brekstad-Valset.

Fosen-Linjen AS ga et tilbud som ble rangert som nr. 2. Ett av tildelingskriteriene var «miljø», og dette ble utslagsgivende for skillet mellom nr. 1 og 2 i konkurransen. Fosen-Linjen AS hevdet at kriteriet var ulovlig, og begjærte midlertidig forføyning for å stoppe kontraktsinngåelse. Det ble også tatt ut stevning for tingretten mot AtB. Før det forelå en endelig dom valgte AtB å avlyse konkurransen, slik at saken nå kun dreide seg om hvorvidt Fosen-Linjen AS hadde krav på erstatning som følge av feil fra oppdragsgivers side.

Fosen-Linjen AS krevde erstatning for den positive kontraktsinteressen (tapt fortjeneste). Subsidiært krevde man erstatning for den negative kontraktsinteressen (kostnadene til å delta i konkurransen). AtB avviste kravene. Tvisten mellom partene gjaldt oppdragsgivers ansvarsgrunnlag for feil i tildelingskriteriene og avlysning av konkurransen uten at det forelå saklig grunn.

Tidligere rettstilstand på anskaffelsesområdet har frem til Fosen-Linjen-saken kunnet oppsummeres slik:

▪ Erstatning for positiv kontraktsinteresse (tapt fortjeneste) krever at det foreligger en vesentlig feil fra oppdragsgivers side under gjennomføring av anskaffelsen, jf. Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus). Ved vurderingen av om feilen er vesentlig, vil det blant annet være relevant å se på hva slags type feil det gjelder, størrelsen på feilen og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last. Videre må tilbyder kunne dokumentere at han uten feilen med klar sannsynlighetsovervekt ville blitt tildelt kontrakten.

▪ Erstatning for negativ kontraktsinteresse (kostnader til deltakelse i konkurransen) krever at oppdragsgiver har begått feil under gjennomføring av anskaffelsen. Det har vært uklart om oppdragsgiver måtte kunne bebreides (uaktsomhet), eller om det var tilstrekkelig at det rett og slett var begått en feil (objektivt ansvar). Videre må tilbyder sannsynliggjøre at han ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom han hadde visst at oppdragsgiver ville begå feilen(e), jf. Rt. 1997 s. 574 (Firesafe). 

I praksis har dette utviklet seg slik at terskelen for å få negativ kontraktsinteresse ikke har vært veldig høy, samtidig som det har vært en tilsvarende høy terskel for å få positiv kontraktsinteresse.
For kravet om negativ kontraktsinteresse (kostnader til deltakelse i konkurransen) var Fosen-Linjen AS’ anførsler basert på en – for tilbyder – liberal tilnærming: det ble anført at det her var tilstrekkelig at det forelå en feil fra oppdragsgiver – med andre ord at ansvaret var objektivt, og uten krav til skyld. AtB argumenterte derimot ut fra en strengere norm: Det var nødvendig med alminnelig uaktsomhet for at et slikt krav skulle føre frem.

Høyesterett ga ingen av partene medhold i sine anførsler om ansvarsgrunnlag her, men etablerte et nytt ansvarsgrunnlag i norsk rett. Ansvarsgrunnlaget er hverken alminnelig uaktsomhet eller objektivt, men et spørsmål om feilen er et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på det norske anskaffelsesregelverket. Fosen-Linjen AS fikk medhold i at det (etter en konkret vurdering) ulovlige tildelingskriteriet «miljø» og den senere avlysningen av konkurransen var et «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Selskapet ble dermed tilkjent erstatning for den negative kontraktsinteressen.

Fosen-Linjen AS’ krav om positiv kontraktsinteressen (tapt fortjeneste) var tuftet på at et slikt krav ikke krevde en vesentlig feil, slik rettstilstanden har vært frem til nå. Det ble anført at det holdt at det forelå en «tilstrekkelig kvalifisert feil». AtB viste til det tradisjonelle vilkåret om «vesentlig feil». Høyesterett konkluderte med at AtB hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Dette var basert både på at forføyningssaken hadde skapt en rettslig usikkerhet rundt hva utfallet av konkurransen skulle være, i tillegg til at feilen som var begått ikke kunne rettes på annen måte enn ved avlysning. Erstatning for tapt fortjeneste var derfor ikke aktuelt, ettersom Fosen-Linjen AS dermed ikke var i posisjon til å bli tildelt kontrakten.

Dermed tok Høyesterett ikke direkte stilling til hva ansvarsgrunnlaget for erstatning for positiv kontraktsinteresse nå er. Ut fra sammenhengen i dommen er det imidlertid naturlig å legge til grunn at «tilstrekkelig kvalifisert brudd» nå er normen også for slike krav. Høyesteretts dom inneholder en rekke prinsipielle uttalelser om offentlige anskaffelser.

Det er nå innført et nytt ansvarsgrunnlag, som er felles for krav om både positiv og negativ kontraktsinteresse. Sammenlignet med den tidligere rettstilstanden innebærer dette trolig at terskelen for å bli tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse er noe lavere enn før, samtidig som terskelen for å bli tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse er høyere enn hva den var.

 

 

 
 
 
 

Stilling ledig

Vise alle ledige stillinger

Byggekostnadskalkulator

Byggekalkulatoren gir deg et enkelt prisanslag for byggeprosjekter basert på areal og geografisk område.

Avansert byggekostnadskalkulator
Klikk her for å logge inn

Produktnyheter

Vis alle

  

Bransjekommentar

Vis alle

  

Siste papirutgave

 
 
 
Retningslinjer for datahåndtering, personvern og informasjonskapsler

Ved å surfe videre på vår hjemmeside og bruke våre tjenester godkjenner du at vi samler inn data om dine besøk. I vår personvernerklæring forklarer vi hvilke data vi samler inn, hvorfor vi samler dem inn og hva vi bruker dem til. Les mer...

OK, jeg forstår